贵州塔吊司机分析劳务派遣中的风险与防控

贵州塔吊司机分析劳务派遣中的风险与防控

自2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）实施以来，劳务派遣至今已成为我国劳动市场中一种主流的用工形式。随着劳务派遣不断发展和盛行的同时，也由此产生了大量的用工纠纷。近年来，全国诸多公司、企业也频频出现由劳务派遣用工而引发的劳动争议纠纷案件，这使得劳务派遣用工形式的合法性及合规性问题备受社会各界的关注和重视。

劳务派遣用工概述

贵州塔吊司机告诉您在劳务派遣三方关系中，派遣公司和劳动者之间依法建立劳动关系、签订劳动合同。劳动者在派遣公司处建立社保账户、缴纳社保。这组三方关系中，派遣公司是《劳动合同法》概念下的“用人单位”。派遣公司将劳动者派遣至指定的公司工作，接受被派遣劳动者的单位称之为“用工单位”。用工单位虽然没有和被派遣劳动者建立法律上的劳动关系，不签订劳动合同，但是实际负责管理、指挥劳动者。劳务派遣单位派遣劳动者的应当与接受劳务派遣用工形式的单位（以下称“用工单位”）订立劳务派遣协议。

为什么要用“劳务派遣”？

《劳动合同法》以及其他相关法律法规的相继出台，对于保护劳动者合法权益做了较大的倾斜，同时又开了“劳务派遣”的口子。在劳务派遣关系中，用工单位与劳动者之间并不是法律上的劳动关系，因而规避了一些基于劳动关系而产生的用工风险。但需要指出的是，劳务派遣用工形式并不是万能的，使用劳务派遣并不能当然地规避和排除所有风险。企业在使用劳务派遣以前，需要清晰地了解劳务派遣具备什么优势，又能给用工单位带来什么便利。

企业使用劳务派遣用工过程中，如果能够合法合规地进行管理并以此形成和保管用工过程中的书面证据，就可以有效地避免因使用与其依法建立劳动关系的正式员工之间可能产生的用工风险，主要表现如下：

1.签订“无固定期限劳动合同”

《劳动合同法》第十四条：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

2.未签订书面劳动合同而支付“二倍工资”

《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

3.劳动合同正常到期终止仍需支付“经济补偿”

《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”；第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止（终止的情形）：（一）劳动合同期满的……”也就是说，劳动合同正常到期后，不续约，企业也要支付劳动者经济补偿（除非用人单位主动提供一个条件大于等于原合同的新合同，而劳动者仍然拒绝续约）。

4.违法解除劳动合同要支付两倍补偿金

《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

5.以不胜任为理由解除劳动合同非常繁琐

《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”即劳动者不胜任工作（首先需要由公司举证）不能立刻解除合同，还必须培训或调整工作岗位（公司应当留下记录），之后仍旧不能胜任工作（仍然应当举证），符合前述条件后才能辞退员工。

贵州塔吊司机需要强调的是，虽然用工单位与被派遣劳动者之间没有法律上的劳动关系，但一方面用工单位在没有证据能够证明双方之间是劳务派遣用工形式时，将承担举证不能的不利后果，由此带来的结果是仲裁委或法院将会认定双方之间存在“事实劳动关系”。据此，劳动者有权根据上述情形向“用人单位（用工单位）”主张包括二倍工资、签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿或赔偿金等请求，进而造成企业的用工及辞退成本过大。另一方面，由于用工单位与劳务派遣单位需要对劳动者承担连带责任，因此在实践中用工单位仍可能因上述问题被劳动者主张权利并因此承担连带责任。所以，劳务派遣除可以规避无固定期限劳动合同外，对其他用工风险的规避作用越来越弱。

劳务派遣用工主要风险分析及防范

任何事物都有其两面性，劳务派遣对于每个用工单位来说，亦是一把双刃剑。如前所述，劳务派遣能够为用工单位阻隔一定风险的同时，也暗含着一系列潜在的危机。

（一）“招聘主体”不适格的法律风险

1.问题分析

由于在劳务派遣三方关系中“招人的不用人，用人的不招人”的原则，因此很多用工单位都不太放心让派遣单位招聘人员。于是，在实务中就普遍地出现了由用工单位直接招工，再由派遣单位与该劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。这体现到派遣协议中，就出现了这样一些条款：“派遣公司根据用工单位的要求代用工单位招聘某某岗位多少名员工”；“用工单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往用工单位工作”；“派遣公司的招聘人选以及过程应接受用工单位的监督与确认”等。然而，此类条款的规定易造成招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系双方主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。一旦产生纠纷，特别是发生工伤事件，不管是派遣单位还是用工单位，都会被卷进纠纷当中。

在劳动法律关系中，招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。对于招聘与被招聘主体，一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的双方。因此，在劳务派遣中，应当尽量避免用工单位插足招聘过程的情况发生，避免引起不必要的主体混乱。

2.法律建议

绝对禁止用工单位招聘劳务派遣岗位员工，应当由劳务派遣单位负责招聘的各个环节，包括但不限于招聘信息的发布、通知面试与面试（初试、复试等）、通知录用、签订书面劳动合同。在派遣单位与劳动者依法建立劳动关系之后，由用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议（派遣协议内容包括但不限于派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与缴纳方式、用工单位规章制度对于被派遣劳动者的适用、违反协议的责任），将符合条件的劳动者派遣至用工单位。

在派遣协议中涉及招聘的事项，也应该只体现两个主体：即派遣单位与被派遣劳动者，同时在派遣协议中应体现派遣单位的招聘是独立地根据自己意志进行的，而《录用通知书》、《薪酬通知单》等文件也应当由派遣单位向劳动者发出。

当然，不是说用工单位就完全不能过问招聘事宜。毕竟，派遣单位对用工单位的用人要求并不能完全了解，因此为保证招聘质量，派遣单位与用工单位可以在劳务派遣协议中就招聘对象、招聘条件等作出特别约定，并要求派遣单位根据该等特别约定负责具体人员的招聘、面试等工作。　

    （二）“反向派遣”的法律风险

1.问题分析

“反向派遣”亦称为“逆向派遣”。《劳动合同法》第六十七条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”逆向派遣主要表象形式为：1.劳动者原与用工单位存在劳动关系，用工单位通过与派遣公司签订劳务派遣协议的方式，将原属本单位的职工变成派遣员工；2.用工单位基于劳动者对该单位的依附性和从属性，要求劳动者与其选定的派遣公司签订劳动合同，代理派遣公司与劳动者签订劳动合同，甚至一些派遣公司根本不与劳动者签订劳动合同；3.劳动者成为派遣员工之后继续从事原来的工作，岗位、内容均无变化；4.用工单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

由于“逆向派遣”的规定属于法律的禁止性规定，采取“逆向派遣”使用劳动者的，属于违反法律禁止性规定的行为，当属无效。用工单位如果未与原属本单位的劳动者解除劳动合同并支付经济补偿，就通过派遣机构重新使用该劳动者，即使派遣公司与该劳动者签订了劳动合同，劳动合同也将被认定为无效，由用工单位承担主体责任。

2.法律建议

用工单位与原属于本单位的劳动者之间的劳动合同到期终止，即使已向该劳动者支付经济补偿，后又通过派遣单位招聘并将其派遣回用工单位，即使不再继续从事原岗位工作，在司法实践中仍然存在被认定为逆向派遣而导致派遣无效的可能。因此用工单位应当严格遵循法律规定的劳务派遣模式使用被派遣劳动者。

（三）派遣岗位不符合“临时性、替代性、辅助性”的法律风险

1.问题分析

《劳动合同法》第六十六条：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳务派遣暂行规定》第三条：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。”

“临时性”是指存续时间不超过6个月的岗位；“辅助性”是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；“替代性”是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

2.法律建议

1）由于法律对于临时性和替代性工作岗位的界定较为清晰，司法实践中对其认定没有较大争议。但对于辅助性工作岗位的认定，各地司法环境存在较大差异。但根据《劳务派遣暂行规定》，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，可以经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。也就是说，用工单位有权依法以民主程序自主决定辅助性岗位的类别。这样对于已经进行了主辅业分离，明确主营业务与辅营业务范围的企业，尤其是大型国有企业来说，在很大程度上缓解了辅助性岗位难以界定的压力。

2）在使用劳务派遣用工时，应当注意严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（用工总量＝正式员工＋被派遣员工）的10%。

（四）“规章制度冲突及适用”的法律风险　

1.问题分析

派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，需要承担《劳动合同法》及相关法律法规规定的一系列用人单位应当承担的义务，因此为了规范劳动者的工作行为，派遣单位有权依法制定规章制度，对于依法经过民主和公示程序的规章制度，劳动者也当然有义务遵守和执行。但往往在现实中，用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，将其现有的规章制度直接适用于规范被派遣劳动者，一些用工单位也经常针对被派遣劳动者制定专门的规章制度，从法律和公司管理的角度出发均无可厚非。但关键问题是，一旦派遣单位与用工单位的规章制度发生冲突，如何选择适用；或者将本来不属于用工单位但属于特殊行业的行业规定、操作规范等能否直接适用于被派遣劳动者，当被派遣劳动者违法该类规范或规定时能否被退回至派遣单位。

贵州塔吊司机对此，法律法规没有做出明文规定，故这类纠纷一旦形成，往往需要仲裁员或者法官进行自由裁量，本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量，单位胜诉的可能性都不会太大。但《劳动合同法》第六十五条同时规定了当被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。其中《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，在劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位有权行使解除权。但司法实践中如何才能将用工单位的规章制度认定为“用人单位的规章制度”并以此将被派遣劳动者退回至派遣单位，值得研究。　　

2.法律建议

用工单位如果要将自己的规章制度对派遣员工有约束力，应做好如下工作：

1）在制定规章时最好提前查阅派遣单位制定的类似规章制度，避免矛盾；

2）在与派遣单位的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣单位和用工单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以用工单位的规章制度为准。值得一提的是，即使在劳务派遣协议中作出约定，但用工单位的规章制度也需要由被派遣劳动者签字确认方可适用；

3）如劳动者被派遣至某些特殊工作岗位的，该特殊岗位的行业规章制度亦应当作为用工单位的规章制度，将其约定在派遣协议当中，并应当组织劳动者对其进行学习和签字确认。　

4）应当注意无论用工单位还是劳务派遣单位的规章制度，均应当按照《劳动合同法》的规定，经过民主程序、告知公示程序制定，才能作为处理劳动争议的有效依据。

（五）“工资支付、社会保险缴纳”的法律风险

1.问题分析

1）在律师以往遇到的案件中，部分用工单位在采用派遣用工时，往往出于种种考虑直接向派遣员工发放工资、缴纳社会保险。殊不知，工资的发放形式及社会保险的缴纳形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦因此被认定事实劳动关系，用人单位就要承担相应的责任。

2）工资支付中，另外一个比较大的法律风险表现为，部分用工单位在与派遣单位的协议中约定：派遣单位向员工支付工资的数额和标准，以用工单位向派遣单位支付的服务费用为依据。很明显，此为派遣单位转嫁法律风险的条款。从法律上，该等约定应属无效，因为根据我国《劳动合同法》和相关法律规定，支付工资是用人单位法定的义务，任何人不能以法定理由以外的情形为由拒绝支付劳动者工资。然而，虽然此类条款无效，但是一旦形成纠纷，若派遣单位确实无法承担支付劳动者工资的责任，作为用工单位，将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。

2.法律建议

1）用工单位和派遣单位可以在派遣协议中明确，经过用工单位和派遣单位的书面同意，派遣单位可以向用工单位出具书面授权文件，委托用工单位代为向派遣员工发放工资。这样，就明确了即使是用工单位向员工发放工资，也是以派遣单位代理人的身份进行的。从法律上讲，派遣单位仍是发放工资的主体。

2）建议用工单位在选择劳务派遣单位时，一定要进行资质审查、资信调查等工作，对规模较小、抗风险能力差的派遣单位在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保；在履行派遣协议时，应当及时向派遣单位支付相关的服务费用。　　

（六）“同工同酬”的法律风险

1.问题分析

同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此不能简单地以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

通过劳务派遣降低劳动力成本，实际就是通过同工不同酬并通过制造一批“二等员工”来降低劳动力成本。虽然《劳动合同法》规定了“同工同酬”，但由于“工”和“酬”的内涵及外延不明确，从而实际上可操作性较弱。但可以确定的是，在被派遣劳动者与正式员工之间，因“同工”只限于“同类岗位”，故“同酬”只要求“实行相同的劳动报酬分配办法”。

2.法律建议

1）在签订劳务派遣协议时，用工单位应当向派遣单位提供用工单位派遣岗位所在同类岗位劳动报酬分配办法和用工单位所在地相同或相近似岗位劳动报酬水平的完整信息，并告知被派遣劳动者。必要时，应当将工资信息和标准纳入派遣单位与派遣员工之间签订的劳动合同；

2）在同一岗位上设定相同的基本工资，将其他部分的报酬纳入绩效工资之内，并制作具体且合理的绩效考核制度；

3）在同一岗位上，被派遣劳动者与用工单位正式职工从事的工作虽然大部分相同，但单位仍可以安排被派遣劳动者与单位职工从事其他不同的工作，根据双方付出的不同工作量获取不同的劳动报酬；

4）进一步完善岗位设置，尽量不要采用宽泛岗位设置的办法，对岗位设置进一步予以细化，增加正式职工对被派遣员工的管理职责；

5）用工单位应将相关的绩效考核制度、岗位划分以及岗位职责、业绩目标、考核结果等公示并告知被派遣劳动者，并由被派遣劳动者签字认可。

（七）“加班”法律风险

1.问题分析

如前所述，既然被派遣劳动者的实际管理和支配都是由用工单位掌握，那么，在实际用工操作中，与正式员工一样，被派遣劳动者的加班工作就难以避免，尤其是针对那些试行标准工时制的岗位，加班事实的举证和加班时间的计算往往成为多数劳动争议案件的焦点。

现实中，很多用工单位对派遣岗位员工往往制定了比正式员工更为苛刻和严格的工作时间，比如“24小时待命”、“工作一整天后安排休息一天”等情况。如此一来，前述工作制度的制定和作息时间的安排，实际上已经违背了《劳动法》、《劳动合同法》保护劳动者休息权利的初衷，在工作时间上也超过了法定标准。虽然根据法律的规定，劳动者应当对存在加班的事实进行初步举证，但此举证责任的划分并不能为用工单位的违法用工行为保驾护航，用工单位无法逃避由此产生的一系列法律责任。因此合理的加班制度及足额支付加班工资是用工单位不得推卸的法定义务。

加班工资是劳动者按用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产或者工作所获得的劳动报酬，是不固定的，不可能在劳动合同和派遣协议中提前就加班工资的具体数额作出明确约定。《劳动合同法》第63条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。除工资外，加班费、奖金、福利，这些都是被派遣劳动者应当与用工单位的其他劳动者一样享有的待遇，一般由用工单位根据派遣单位的授权支付给被派遣劳动者。

《劳动合同法》第62条也明确规定，用工单位应当履行下列义务：告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……

2.法律建议

1）用工单位可要求劳务派遣公司与派遣员工在劳动合同中约定，被派遣劳动者应当遵守用工单位的规章制度、加班制度。用工单位应当将规章制度及加班制度告知被派遣劳动者，并让其签字确认，以明确权利义务；

2）全面实行上下班打卡制度，并建立加班申报制度，严格控制加班时间上限。对于一些下班未打卡的员工，按照公司规定的下班时间计算。对于超出下班时间打卡的员工，如未进行加班申报，一律不按照加班对待。将该类规定制定为规章制度，并依法通过民主和公示程序；

3）对于某些特殊岗位，应当实行综合工时制或不定时工时制的特殊工时制并向主管机关申报批准，且严格执行用工所在地的特殊工时制对于员工休息天数的规定（陕西省对于不定时工时制岗位，仍要求全年给予员工115天的休息日，否则仍按照加班对待）；

4）根据与派遣单位的约定及授权，及时向被派遣劳动者发放加班工资。

（八）“未安排年休假”的法律风险

1.问题分析

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 （以下简称“年休假”）。”第十四条：“劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。”虽然，被派遣劳动者与用工单位不存在直接的劳动关系，但是，被派遣劳动者在派遣期间与正式员工享有同等的劳动权利。因此，作为用工单位应当依法为被派遣劳动者安排年休假，如无法享受年休假的，用工单位应当根据法律规定的标准向被派遣劳动者支付未休年休假工资。

2.法律建议

1）用工单位根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法律规定，就年休假天数、休息期间、休假审批流程等制定合理的年休假管理办法，并依法通过民主和公示程序；

2）对于因单位工作需要经被派遣劳动者同意不安排年休假或者安排的年休假天数少于应休年休假天数，须由员工本人写出书面申请并获得用工单位负责人批准后，按照法定标准支付未休年休假工资。被派遣劳动者因个人原因同意不休年休假的，必须由其本人亲笔书写不休年假申请，否则单位应统筹安排其休假。

3）被派遣劳动者被退回派遣单位前有未休完的年休假的，公司应当安排其在离职前休完相应年休假。

4）对于被派遣劳动者未休年休假的天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

（九)“退回”方式不当的法律风险

1.问题分析

《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

在现实用工中，存在大量的用工单位将不符合用工条件的被派遣劳动者直接解除的情形，造成此情况的主要原因是因为：1）用工单位滥用优势地位，忽略对被派遣劳动者劳动权利的保护；2）用工单位存在逆向派遣，理所应当地将原本存在劳动关系的员工直接辞退；3）用工单位与派遣单位的关联关系，使得劳务派遣协议形同虚设。

2.法律建议

1）正是由于被派遣劳动者与用工单位没有法律上的劳动关系，因此，在被派遣劳动者出现前述法定情形时，用工单位不能以与正式员工相同的方式与其“解除”劳动关系，而应当根据与派遣单位之间签订的劳务派遣协议的约定及法律规定将被派遣劳动者依法退回至派遣单位，由派遣单位按照法律规定通知劳动者解除劳动合同，而不应由用工单位直接通知劳动者解除劳动合同。

2）应当注意的是，在退回不符合用工条件的被派遣劳动者时，应当注意保留该劳动者不符合用工条件的书面证据，在退回时向其出具书面《退回通知书》，写明退回原因及理由，并让其签字确认。

3）对于被派遣劳动者不愿签字或有其他无法签字的情形，可以采取录音录像的方式送达，但应当在录音录像时，能够清晰地反映出被送达人的个人信息、送达文件的名称、退回原因等主要内容，并尽可能简要（因为若将其作为证据，证据提供人应当将音频、视频的内容以书面文字形式呈现，仲裁员或法官在庭审时会边听边看并对照文字，如内容冗长，将可能造成重要内容的遗漏，不利于证据的使用）。

4）用工单位在完成上述工作的同时应当给派遣单位一并寄送《退回通知书》。

 (十）“员工侵害用工单位合法权益”的法律风险　

1.问题分析

被派遣劳动者在用工单位工作时，如果因过错侵害到用工单位的合法权益，给用工单位造成经济损失，则需要向用工单位承担赔偿责任。但是，劳动者的经济承受能力是有限的，而用工单位的经济损失往往很难得到完全弥补。在劳务派遣中，由于派遣单位的存在，加之派遣单位是派遣员工的用人单位，因此多数用工单位希望由风险承担能力较强的派遣单位来承担赔偿责任。

然而，从法律的角度来说，跟合同相对性一样，侵权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用工单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。

2.法律建议

从可操作性的角度出发，用工单位与派遣单位可以在派遣协议中约定：“派遣单位应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。派遣员工违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为派遣单位违反合同约定，派遣单位应对此向用工单位承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可视情节向派遣员工行使追偿权。”这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣单位的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用工单位来说是非常有利的。

延伸用工途径-业务外包

（一）业务外包形式

依前所述，由于《劳动合同法》及相关法律法规对于劳务派遣设定了较高的准入门槛，无论是派遣单位或是用工单位，一旦给劳动者造成损失的，用工单位与派遣单位需要对劳动者承担连带赔偿责任。另外，由于《劳务派遣暂行规定》中对于使用劳务派遣员工有人数上的限制。因此，对于企业（劳务派遣用工单位），为了更进一步避免以上问题所可能带来的风险，就某些特定岗位上的用工，可以采取业务外包的形式发包给具有相应资质的外包公司。

（二）劳务派遣与业务外包的区别

1．法律适用不同。劳务外包适用《民法总则》、《合同法》等相关法律法规，更多尊重当事人的意思自治，遵循法无禁止即自由的原则；劳务派遣则适用《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照。比如用工单位在具备法定退回条件时方可向劳务派遣单位退回劳动者，否则不得随意退回。

2．对劳动者的管理权限不同。从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也不适用于从事外包劳务的劳动者，否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛；劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。对劳动者管理权限的不同，是劳务外包和劳务派遣最核心的区别，要想做到“真外包”，发包人必须切断对从事外包劳务劳动者的直接管理，发包人的要求、指令最好直接下达给承包人在外包劳务现场指派的管理人员。

3．劳动风险的承担不同。劳务外包中的核心要素是工作成果，发包人关注的是承包人交付的工作成果，至于承包人如何完成工作、指派多少人完成，发包人并不关心。承包人只有在工作成果符合约定时才能获得相应的外包费用，从事外包劳务劳动者的劳动风险与发包人无关；劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任。

4．用工风险的承担不同。劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离；劳务派遣作为一种特殊劳动关系，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险。比如劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。

5．经营资质要求不同。劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求，除非法律有特别的规定；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。

（三）业务外包中的法律风险

1.“假外包”被仲裁机构或法院认定为“真派遣”

 司法实践中通常被认定为“假外包真派遣”的标准和情形：

1）是否存在直接用工管理，是判断“假外包、真派遣”的最关键要素，相关裁决或判决都以此为最基本的依据。直接管理可以表现为：外包合同中约定岗位数量；发包方在实际管理中安排工作任务和工作时间；发包方规章制度适用于员工；发包方审核员工考勤情况、审核员工工资数额；对员工做出扣发工资等纪律处分等等。

2）发包人直接给“外包员工”发放劳动报酬或缴纳社会保险的，或者发包人委托承包人发放劳动报酬或缴纳社会保险的；

3）业务承包费用包括什么、承包费用怎么计算，是法院的考察要点之一，但是费用支付周期并不在考察之列。法院认定原则：劳务派遣按照劳动力人数结算管理费用；劳务外包合同则按照工作量、工作质量和成果结算；

4）承包人有劳务派遣资质，有可能被认定为“假外包、真派遣”；承包人没有劳务派遣资质，可能被认定为“事实劳动关系”。

2.连带赔偿责任

    如果企业的业务外包被认定为劳务派遣，则企业应承担用工单位的责任，并且可能 因为突破了劳务派遣用工比例限制、侵害被派遣劳动者利益等违法情形，依法承担罚款等行政责任和连带赔偿的民事责任。

3.被认定存在事实劳动关系

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的, 劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定为“业务外包无效，外包员工在事实上与发包企业存在劳动关系”的认定提供了法律依据。有的企业为了逃避义务，与外包方签订外包服务合同,让本单位的员工（一般是无正式编制员工）与外包方签订劳动合同, 而员工继续在原岗位上班，但员工与单位之间的劳动关系终止。此种情形下，劳动者在单位的工作年限中断，用人单位表面上逃避了签订无固定期限劳动合同并依法支付经济补偿等义务，但实际上已经侵犯了劳动者的合法权益。这种做法实际上是一种逆向派遣行为，属无效法律行为。

（四）法律建议

企业在无法采取劳务派遣用工形式的前提下，可以采取劳务外包的形式，但企业在采取业务外包时，应当严格按照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》及其他相关法律法规的规定，与具备合法资质的外包公司签订外包协议，将双方权利义务明确约定，并在用工管理、外包费用的计算、发放等方面根据前述说明作出特别约定。

总结

贵州塔吊司机告诉您以上法律风险及建议，是律师根据以往工作中遇到的各类因劳务派遣用工所引发的纠纷并结合全国各省出现的以及最高人民法院发布的案例中总结和梳理所得。当然，随着社会文明程度的不断进步，无论是法律、公司管理，或是个体预见性方面，规则的制定和风险的防控都有其滞后性和不全面性，无法贯穿至日常用工管理的方方面面。因此，公司在使用劳务派遣用工的过程中，务必依法、依规进行，在做好对被派遣劳动者人性化管理的同时，一定要注重工作中的痕迹化维护，确保相关证据的收集和完善，以备不时之需。合法合情合理才是促进社会健康发展、法治不断进步的基石。

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